Bauträger insolvent: was Vormerkung, Bürgschaft und MaBV schützen

Sie haben eine Neubauwohnung gekauft. Der Rohbau steht, das Dach ist drauf, knapp zwei Drittel des Kaufpreises sind geflossen. Dann kommt ein Brief: Der Bauträger hat Insolvenz angemeldet. Die Baustelle steht still.

Eine Bauträger-Insolvenz kann Käufer auch bei einem sorgfältig vorbereiteten Kauf treffen. Steigende Baukosten oder Finanzierungskosten können ein Projekt zusätzlich belasten. Das deutsche Recht sieht mehrere Schutzmechanismen vor. Keiner davon bietet jedoch vollständigen Schutz vor Verlusten und Verzögerungen.

01Zwei Wege: Raten nach Baufortschritt oder Bürgschaft

Die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) erlaubt dem Bauträger, Geld von Käufern nur unter bestimmten Voraussetzungen anzunehmen. Zwei Sicherungswege sind dabei zu unterscheiden.

Beim ersten Weg zahlen Sie nach den gesetzlichen Baufortschrittsstufen. Bei Übertragung von Grundstückseigentum sind 30 % nach Beginn der Erdarbeiten vorgesehen, danach Anteile der restlichen 70 % für Rohbau, Dach, Installationen, Fenster und weitere Leistungen (§ 3 Abs. 2 MaBV). Die erste Stufe setzt also den Beginn, nicht den Abschluss der Erdarbeiten voraus. Die Einzelheiten stehen im Glossar unter MaBV-Zahlungsplan.

02Vormerkung und Freistellung: was im Ernstfall mit Grundstück und Bau passiert

Vor einer Zahlung nach § 3 MaBV müssen insbesondere die rechtlichen Voraussetzungen des Vertrags, eine Auflassungsvormerkung im vereinbarten Rang, die gesicherte Freistellung von nicht zu übernehmenden Grundpfandrechten und die baurechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein (§ 3 Abs. 1 MaBV). Dazu gehört eine Baugenehmigung oder der gesetzlich vorgesehene Ersatznachweis. Die Fälligkeitsmitteilung des Notars betrifft die von ihm zu bestätigenden Voraussetzungen. Sie ist keine allgemeine Bestätigung des Bautenstands oder sämtlicher technischer und baurechtlicher Voraussetzungen.

Die Vormerkung sichert Ihren Anspruch auf Eigentumsübertragung. Dieser gesicherte Anspruch bleibt in der Insolvenz geschützt (§ 106 Abs. 1 InsO), auch wenn die Bauleistung nicht fortgesetzt wird. Daraus folgt aber nicht, dass Sie ohne weitere Prüfung oder Zahlung automatisch Eigentümer werden. Offene Gegenleistungen, Vertragsbedingungen und die Freistellung müssen geklärt werden.

Der Bau selbst unterliegt bei einem beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag grundsätzlich dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 103 InsO). Lehnt er die Erfüllung ab, können Ansprüche wegen Nichterfüllung als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Ob und in welchem Umfang darauf Zahlungen erfolgen, hängt vom Verfahren ab.

Die Freistellungserklärung der finanzierenden Bank regelt, unter welchen Voraussetzungen deren Grundpfandrechte Ihre Wohnung nicht mehr belasten. Für den Fall der Nichtvollendung kann sich die Bank vorbehalten, statt der Freistellung die vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen (§ 3 Abs. 1 MaBV). Dieser Vorbehalt ist auch für die Frage wichtig, ob ein eigener Weiterbau überhaupt wie geplant möglich ist. Lassen Sie sich die Erklärung aushändigen und ihre Folgen von Ihrem Notar oder einem entsprechend qualifizierten Rechtsanwalt erläutern.

03Die 5 % Fertigstellungssicherheit

Bei einem Bauträgervertrag mit einem Verbraucher ist grundsätzlich bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel zu leisten (§ 650m Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 650u BGB). Auch ein privater Kapitalanleger kann Verbraucher sein; das ist nicht mit jeder gewerblichen oder gesellschaftsrechtlichen Erwerbskonstellation gleichzusetzen.

Die Sicherheit kann durch eine geeignete Garantie oder Bürgschaft gestellt werden (§ 650m Abs. 3 BGB). Verlangt der Bauträger die Absicherung durch Einbehalt, werden Abschlagszahlungen bis zur vollen Höhe des Sicherungsbetrags zurückgehalten. Gemeint ist nicht lediglich ein Abzug von 5 % jeder einzelnen Rate. Beim Kaufpreis von 340.000 € beträgt der Sicherungsbetrag 17.000 €.

Umgangssprachlich heißt diese Sicherheit oft Fertigstellungsbürgschaft. Sie ersetzt keine vollständige Absicherung. Ob und wann Sie darauf zugreifen können, hängt vom gesicherten Anspruch und der Ausgestaltung ab. Übersteigen die gedeckten Schäden 17.000 €, reicht dieser Betrag im Beispiel nicht aus. Lassen Sie Umfang und Voraussetzungen eines Zugriffs von einem entsprechend qualifizierten Rechtsanwalt beurteilen.

04Die Vorauszahlungsbürgschaft nach § 7 MaBV

Will ein Bauträger Zahlungen außerhalb der Voraussetzungen oder des Zahlungsplans nach § 3 MaBV annehmen, ist eine Sicherheit für die gesetzlich erfassten Rückzahlungsansprüche erforderlich (§ 7 Abs. 1 MaBV). Eine dafür geeignete Bank- oder Versicherungsbürgschaft dient diesem Zweck. Die Sicherheit ist grundsätzlich aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Weitere zivilrechtliche Grenzen für die Vereinbarung von Vorauszahlungen bleiben bestehen.

Die Vorauszahlungsbürgschaft sichert Rückzahlungsansprüche, nicht die Fertigstellung der Wohnung. Eine Insolvenz löst nicht automatisch die Rückabwicklung und Auszahlung aus. Es muss ein durchsetzbarer Rückzahlungsanspruch bestehen, der von der Sicherheit erfasst wird. Für Kapitalanleger, die eine bestimmte Wohnung wollen, ist die Unterscheidung zwischen Rückzahlung und Fertigstellung wesentlich.

05Beispielrechnung: Insolvenz nach dem Rohbau

Beispielrechnung, vereinfacht: Familie Hartmann hat eine Neubauwohnung mit 65 m² für 340.000 € als Kapitalanlage gekauft. 34.000 € sind Eigenkapital, die verbleibenden 306.000 € des Kaufpreises sollen finanziert werden. Der angenommene Sollzins beträgt 3,8 %; er ist keine Angabe zu aktuellen Marktangeboten. Die Familie ist fiktiv, die Zahlen sind ein Rechenbeispiel und keine Prognose.

Gezahlt wurde nach dem Ratenplan. Nach Beginn der Erdarbeiten, Fertigstellung des Rohbaus und Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen sind im Beispiel 63,6 % geflossen. Der Bauträger meldet Insolvenz an. Nach Eröffnung des Verfahrens lehnt der Insolvenzverwalter die Fertigstellung ab. Die Erwerber schließen sich zusammen, beauftragen einen Gutachter und andere Firmen.

Für die Rechnung setzen wir vereinfachend den offenen Kaufpreis von 123.760 € als ursprüngliches Restbudget für die Fertigstellung an. Das ist keine Aussage über die tatsächlichen Baukosten oder die rechtliche Vertragsabrechnung. Angenommen werden 30 % höhere Fertigstellungskosten und eine Verzögerung des Mietbeginns um neun Monate. Außerdem nehmen wir an, dass die Eigentumsübertragung und Freistellung für den Weiterbau gesichert sind und keine zusätzlichen Zahlungen aus der Abrechnung des alten Vertrags anfallen.

Die 5-%-Sicherheit wird als gesonderte Bürgschaft, nicht als Einbehalt, modelliert. Für das Beispiel wird unterstellt, dass ein gedeckter Anspruch besteht und die vollen 17.000 € ausgezahlt werden. Die 34.000 € Eigenkapital sind bereits vollständig eingesetzt; deshalb beträgt die bisherige Darlehensauszahlung 182.240 €. Dieser Betrag bleibt während der neun Monate unverändert, ohne Tilgung oder weitere Auszahlung. Kaufnebenkosten, Bereitstellungszinsen und eine Finanzierung zusätzlicher Kosten sind nicht eingerechnet.

Unter diesen Annahmen ergibt sich eine wirtschaftliche Belastung von rund 33.000 € vor Steuern. Sie umfasst zusätzliche Ausgaben und entgangene Einnahmen, ist also nicht mit einer sofort fälligen zusätzlichen Zahlung gleichzusetzen. Die 845 € monatlich werden als geplante Nettokaltmiete angesetzt; mögliche Veränderungen laufender Vermietungskosten bleiben unberücksichtigt. Die neun Monate gelten hier zugleich als zusätzliche Wartezeit gegenüber dem geplanten Mietbeginn. Zinsen während der ursprünglich geplanten Bauzeit sind nicht Teil dieser Zusatzbelastung.

Die bereits gezahlten 216.240 € sind dadurch nicht automatisch vollständig verloren. Ebenso wenig ist garantiert, dass Grundstück und unfertiger Bau genau diesen Wert haben oder die Fertigstellung zu den angenommenen Kosten gelingt. Ohne die unterstellte Auszahlung der Sicherheit erhöht sich die Belastung im Beispiel um 17.000 € auf 49.927 €.

Was kann steuerlich berücksichtigt werden? Finanzierungszinsen können bei nachweisbarer Vermietungsabsicht als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein. Die steuerliche Wirkung hängt von den persönlichen Verhältnissen und der Zuordnung der Aufwendungen ab; eine konkrete Steuerersparnis wird hier nicht beziffert. Kosten der Fertigstellung sind grundsätzlich im Rahmen der Anschaffungs- oder Herstellungskosten und der Abschreibung zu beurteilen. Auch Leistungen aus Sicherheiten sind steuerlich einzuordnen. Ausgefallene Miete ist nicht schon deshalb eine abzugsfähige Ausgabe. Besprechen Sie die konkrete Behandlung mit Ihrem Steuerberater.

Und mit einer Vorauszahlungsbürgschaft? Bei wirksamer Rückabwicklung und einem entsprechend gedeckten Rückzahlungsanspruch könnten die Hartmanns die 216.240 € aus der Bürgschaft verlangen. Das geschieht nicht allein durch den Insolvenzantrag. Wird der Kauf vor Eigentumsübergang wegen Nichterfüllung aufgrund eines Rechtsanspruchs rückgängig gemacht, kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen auf Antrag eine Aufhebung der Grunderwerbsteuerfestsetzung in Betracht kommen (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG). Ist das Eigentum bereits übergegangen, richten sich die Voraussetzungen nach § 16 Abs. 2 GrEStG. Zinsen und Notarkosten werden durch die Rückzahlung der Kaufpreisraten nicht automatisch ersetzt; die Wohnung würde bei einer vollständigen Rückabwicklung nicht erworben beziehungsweise behalten. Lassen Sie die Rückabwicklung anwaltlich begleiten und die steuerlichen Folgen von Ihrem Steuerberater beurteilen.

06Was Sie vor dem Notartermin prüfen

07Wenn es passiert: die ersten Schritte

Kommt die Nachricht vom Insolvenzantrag, leisten Sie keine weiteren Zahlungen ohne vorherige rechtliche Prüfung der Fälligkeit und des richtigen Zahlungsempfängers. Ein Antrag ist noch keine Verfahrenseröffnung. In der vorläufigen Phase sind gerichtliche Anordnungen und die Befugnisse eines vorläufigen Verwalters maßgeblich.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter zur Erklärung aufgefordert werden, ob er einen unter § 103 InsO fallenden Vertrag erfüllt. Auf eine solche Aufforderung muss er sich unverzüglich erklären (§ 103 Abs. 2 InsO). Lassen Sie das Vorgehen anwaltlich koordinieren.

Informieren Sie Ihre finanzierende Bank und nehmen Sie Kontakt zu den anderen Käufern auf. Ein gemeinsamer Weiterbau kann eine Lösung sein, setzt aber eine tragfähige rechtliche und finanzielle Organisation voraus. Klären Sie, wer beauftragen und entscheiden darf, wie Gemeinschaftseigentum behandelt wird und wie Kosten verteilt werden. Ein eigener Gutachter kann Bautenstand und Mängel dokumentieren; neue Handwerkerverträge müssen die übernommenen Leistungen klar abgrenzen.

Ziehen Sie früh einen Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht mit einschlägiger Erfahrung hinzu. Zu klären sind insbesondere Ansprüche aus der 5-%-Sicherheit, die Lastenfreistellung, die Vertragsabrechnung und die Sicherung der Baustelle.

08Welche Absicherung zu wem passt

09Risiken, die trotz Sicherheiten bleiben können

Mehrkosten beim Weiterbau. Neue Firmen können höhere Preise verlangen, etwa wegen zusätzlicher Prüfungen, Schnittstellen und Haftungsfragen bei fremden Vorleistungen. Eine Sicherheit deckt diese Kosten nur im Rahmen ihres Umfangs und der verfügbaren Summe.

Stillstand. Zinsen können weiterlaufen, während Miete ausbleibt. Rechnen Sie Ihren Cashflow vor Steuern für ein Jahr ohne Miete durch, bevor Sie kaufen, und berücksichtigen Sie die konkreten Auszahlungs- und Zinsbedingungen Ihres Darlehens.

Mängel am Halbfertigen. Ansprüche gegen den insolventen Bauträger können wirtschaftlich nur eingeschränkt durchsetzbar sein. Ob weitere Sicherheiten oder Ansprüche bestehen, hängt vom Einzelfall ab. Neue Firmen übernehmen nicht automatisch die Verantwortung für frühere Arbeiten. Mehr dazu im Ratgeber Gewährleistung beim Neubau. Lassen Sie Ihre Ansprüche von einem entsprechend qualifizierten Rechtsanwalt beurteilen.

Steuerliche Fristen. Bauverzug kann zeitliche Voraussetzungen geplanter Abschreibungen beeinflussen. Die degressive AfA und die Sonder-AfA haben unterschiedliche Voraussetzungen. Beim Erwerb einer neuen Wohnung kann insbesondere der Erwerb bis zum Ende des Fertigstellungsjahres relevant sein; eine bauliche Übergabe allein beantwortet die steuerliche Erwerbsfrage nicht. Bauantrags-, Baubeginn-, Erwerbs- und Fertigstellungsdaten sind für die jeweils beanspruchte Regelung gesondert zu berücksichtigen. Details im Ratgeber Sonder-AfA und degressive AfA. Stimmen Sie die Voraussetzungen und Fristen mit Ihrem Steuerberater ab.

Zeit und Nerven. Die Organisation eines gemeinsamen Weiterbaus kann erheblichen Aufwand verursachen. Wer weit entfernt wohnt, benötigt möglicherweise Unterstützung vor Ort.

Geschrieben von

Rula Mama

Investmentberater bei InvestImmo.de

Schreibt über Bestandsimmobilien, Kalkulation und Objektprüfung.

Rula ist seit 2021 in der Finanzdienstleistung tätig. Sein Schwerpunkt sind Bestandsimmobilien als Kapitalanlage, nachvollziehbare Kalkulationen und eine ehrliche Einschätzung von Substanz und laufenden Kosten.

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Dieser Ratgeber ersetzt keine Steuer- oder Rechtsberatung. Alle Zahlen sind Beispielrechnungen mit offengelegten Annahmen.